databankenrechten op overheidsinformatie

De publieke sector brengt informatie voort die ook voor (commercieel) hergebruik interessant kan zijn. De Wet openbaarheid bestuur (de Wob) laat ruimte om bij verstrekking aan derden ten behoeve van hergebruik voorwaarden te stellen en een vergoeding in rekening te brengen. In de praktijk blijkt de wijze waarop bestuursorganen (wisselend) met die mogelijkheid omgaan een heet hangijzer. De onderhavige uitspraak in het hoger beroep bij de Afdeling rechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) werd door menigeen ontvangen als een principieel uitsluitsel inzake deze gevoelige kwestie. Het is maar de vraag of dat terecht is. De uitkomst lijkt vooral het gevolg van een onjuiste interpretatie van de Databankenwet. Om die reden verdient de uitspraak van de Afdeling geen navolging.

Het geschil ten gronde

De zaak betrof de verstrekking van een adressenlijst van percelen waar bodemonderzoek heeft plaatsgevonden. Landmark is een bedrijf dat zich toelegt op de levering van geografisch georiënteerde informatie aan overheden, bedrijven en particulieren. Landmark had het college van B&W van Amsterdam (hierna: het college) de verstrekking van de adressenlijst verzocht. Het college had deze verstrekt echter, met een beroep op aan haar toekomende databankrechten op de adressenlijst, voorwaarden gesteld. Een van die voorwaarden was de betaling van een vergoeding van €10.625,00.

Wob en hergebruik

Onder de Wob is verstrekking van informatie tegen (uitsluitend) verstrekkingskosten de rege. De hergebruikregeling van hoofdstuk V-A van de Wob schept – bij wijze van uitzondering – de mogelijkheid om een op kosten gebaseerde vergoeding te vragen. Onder hergebruik wordt verstaan het gebruik van informatie die openbaar is en die is neergelegd in documenten berustend bij een overheidsorgaan, voor andere doeleinden dan het oorspronkelijke doel binnen de publiek taak waarvoor de informatie is geproduceerd. De vergoeding mag krachtens artikel 11h Wob niet hoger zijn dan “de kosten van verzameling, productie, vermenigvuldiging en verspreiding van de informatie, vermeerderd met een redelijk rendement op investeringen”. De hergebruikregeling is niet van toepassing op onder meer informatie zijnde een werk van letterkunde, wetenschap of kunst in de zin van de Auteurswet of een databank in de zin van de Databankenwet waarvan een overheidsorgaan niet maker of respectievelijk producent is (art. 11a Wob). In dit geval stelde het college producent van de databank te zijn. Op grond van artikel 8 lid 2 van de Databankenwet is het recht ex. artikel 2 lid 1 van de Databankenwet (het – sui generis – extractierecht) niet van toepassing op databanken waarvan de openbare macht de producent is, tenzij het recht uitdrukkelijk is voorbehouden. Blijkens de feitenweergave in de uitspraak zou in dit geval door het college een zodanig voorbehoud zijn gemaakt.

Eerste aanleg

In eerste aanleg had de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat de adressenlijst niet als databank kon worden aangemerkt. Daarbij had de rechtbank in haar vonnis ook overwogen dat: “voor het aanleggen van de databank waarin de door eiseres gevraagde gegevens zijn neergelegd, (eiseres) publieke middelen ter beschikking heeft, die gedeeltelijk komen uit de eigen middelen en gedeeltelijk uit een speciale rijksbijdrage. Van een risicodragende investering is daarom geen sprake. Dat voor het opzetten van de databank mogelijk (hoge) kosten moeten worden gemaakt, maakt dat niet anders”.

Hoger beroep

In het hoger beroep klinkt de hiervoor aangehaalde motivering door. De Afdeling stelde voorop dat, wil een overheidsorgaan toepassing kunnen geven aan de hergebruikregeling, sprake moet zijn van een databank en dat het overheidsorgaan van die databank de producent moet zijn (r.o. 2.6). In overweging 2.6.4 stelde de Afdeling vast dat het college – kort gezegd – een substantiële investering heeft gedaan en de gegevensverzameling als een databank dient te worden aangemerkt. Vervolgens ging de Afdeling over tot beantwoording van de vraag of het college van die databank als producent moet worden aangemerkt om daarbij tot een ontkennend antwoord te komen. In haar overwegingen onder 2.6.10 en 2.6.11 stelde de Afdeling vast dat het college niet het het risico draagt van de voor de databank gedane substantiële investering. De Afdeling heeft dat oordeel kennelijk gebaseerd op de bepaling van artikel 1, eerste lid, sub b van de Databankenwet. Het college zou, met andere woorden, geen producent in de zin van de Databankenwet zijn terwijl nochtans wel de gegevensverzameling als beschermenswaardige databank wordt aangemerkt. Die gevolgde redenering wekt bevreemding en verdient nadere beschouwing.

Achtergrond en definitie begrip “producent”

In de overwegingen van de uitspraak van de Afdeling is een centrale plaats weggelegd voor het begrip “producent” zoals gedefinieerd in artikel 1 lid 1 sub b van de Databankenwet. Producent is “degene die het risico draagt van de voor de databank te maken investering”. De Databankrichtlijn kent geen definitie van dat begrip. Onze wetgever heeft deze definitie gebaseerd op een (slechts) gedeeltelijke overname van een van de overwegingen van de Databankrichtlijn. Het betreft de tweede zinsnede van overweging 41. Deze luidt: “dat de fabrikant van een databank degene is die het initiatief neemt tot en het risico draagt van de investeringen; dat dit met name toeleveranciers uitsluit van de definitie van fabrikant”. Ook in de Memorie van Toelichting bij de Databankenwet spreekt de wetgever over de producent als “degene die de investering doet en het risico ervan draagt”. De definitie zoals deze is neergelegd in artikel artikel 1, eerste lid, sub b van de Databankenwet heeft de Afdeling er kennelijk toe gebracht het college de hoedanigheid van producent te onthouden. Een zodanige interpretatie vindt echter geen steun in de Databankrichtlijn. De hiervoor aangehaalde tweede zinsnede van overweging 41 van de richtlijn lijkt namelijk vooral bedoeld om een verduidelijking te geven over de vraag wie de producent is in het geval van bijvoorbeeld betrokkenheid van (een) andere partij(en) bij de totstandbrenging van een databank. Het begrip “investering” in de zin van de Databankrichtlijn (en daarmee het “risico”) dient voorts niet te worden beperkt tot slechts financiële investeringen. Blijkens overweging 40 van de Databankrichtlijn kan de investering bestaan uit “geld en/of tijd, moeite en energie”. Het ziet – naast financiële – evengoed op – wat de richtlijn noemt – “professionele” investeringen (overweging 39). De richtlijn beoogt de bescherming van “menselijke, technische en financiële inspanningen” (overweging 7). De conclusie is dan ook dat het begrip investering veel ruimer is dan in de definitie van “producent” in de Databankenwet tot uitdrukking is gebracht. In de literatuur werd reeds eerder geconstateerd dat de wetgever bij de codificering vermoedelijk te veel is doorgeschoten naar het louter “financiële” aspect van het dragen van risico. Er spelen veel meer omstandigheden een rol bij de beoordeling van de investering(en). Daarbij geldt nog dat uiteraard ook meerdere partijen producent van een databank kunnen zijn (co-producentschap). Ik acht het goed denkbaar dat de inbreng (de investering) van de ene partij andersoortig kan zijn dan de inbreng van de andere partij. De mate waarin de partijen geld hebben geïnvesteerd kan indicatief zijn, maar zeker niet beslissend voor de vraag wie als producent is aan te merken. Ook een overheidsorgaan kan producent van een databank zijn. Bij de beoordeling dient op gelijke wijze te worden getoetst. Terzijde merk ik overigens nog op dat een investering gefinancierd door middel van subsidie niet vrij is van risico’s, zoals in beide instanties kennelijk is aangenomen. Aan subsidieverstrekking zijn immers in de regel voorwaarden verbonden waaraan door de subsidieverkrijger dient te worden voldaan.

De onderhavige zaak

De feiten in deze zaak lijken er op te duiden dat het college (de gemeente Amsterdam) het initiatief heeft genomen tot en de tijd, moeite en energie heeft gestopt in de vervaardiging van de adressenlijst. De financiering kwam kennelijk deels (en mogelijk voor een aanzienlijk deel) uit een subsidie van het Ministerie van VROM. Die laatste omstandigheid is van belang maar niet bepalend. Zou in dit geval VROM producent kunnen zijn? Dat werd niet gesteld en is voorshands ook niet aannemelijk. Bij lezing van de uitspraak van de Afdeling ontstaat de indruk dat er wel een beschermenswaardige databank zou zijn ontstaan doch geen producent. Die gevolgtrekking is niet aanvaardbaar in zijn consequenties. Als aan de vereiste substantiële investering niet is voldaan dan is er geen databank in de zin van de wet.

British Horseracing Board/William Hill

Zowel de rechtbank als de Afdeling hebben zich gericht op de hiervoor besproken kwestie van het risico (dragen) van de investeringen. Daardoor zijn de relevante feiten van het geval niet goed uit de verf gekomen. Voor de kwalificatie als databank zal dienen te worden getoetst of sprake is van een substantiële investering. Het Hof van Justitie van de EG heeft in het arrest British Horseracing Board/William Hill invulling aan dat criterium gegeven. Het HvJEG overwoog dat “het begrip investering in de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud van de databank algemeen moet worden opgevat als betrekking hebbend op de investering ten behoeve van de databank als zodanig.”. Het gaat dan, aldus nog steeds het HvJEG, om “de financiёle en professionele investeringen die zijn gedaan om de inhoud [van een databank] te verkrijgen en te verzamelen”, waarbij “het creёren van de in de databank opgenomen elementen van het begrip verkrijging is uitgesloten”. De investeringen in de elementen zelf, tellen dus niet mee. Het arrest noopt derhalve tot een kritisch onderzoek van de gepleegde investeringen. De beoordeling aan de hand van deze maatstaf is in de onderhavige zaak, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, ondergesneeuwd geraakt. Op basis van de beperkt weergegeven feiten is die beoordeling thans niet zonder meer mogelijk maar deze doen toch tenminste vermoeden dat aan de adressenlijst geen bescherming als databank zou zijn toegekomen als deze langs de lat van het criterium van de substantiële investering zou zijn gelegd.

Slot

De uitspraak van de Afdeling is gebaseerd op een interpretatie van de wet die geen steun vindt in de Databankrichtlijn. Houvast voor de toekomst biedt deze dan ook niet. Naar verluidt zinde de wetgever al geruime tijd op aanpassing van de Wob in dier voege dat ook bij hergebruik verstrekking tegen uitsluitend verstrekkingskosten de regel zou worden (dus net als bij het “klassieke” Wob-verzoek). Dat zou goed zijn voor de bevordering van de door de Wob beoogde openbaarheid van overheidsinformatie. Een bijkomend voordeel is dat dan ook geschillen als het onderhavige tot het verleden kunnen gaan behoren. Daar zijn zowel overheden als (her)gebruikers van overheidsinformatie bij gebaat.