Algemene voorwaarden bij ICT-contracten

Bij het aangaan van overeenkomsten voor de levering van ICT-producten en -diensten wordt veelvuldig gebruik gemaakt van standaard sets algemene voorwaarden uitgegeven door een aantal brancheorganisaties, belangenbehartigers en overheden.

Hierna volgt, na een algemene introductie, een verkenning van (de bekendste) sets algemene voorwaarden die worden gehanteerd bij het sluiten van ICT-contracten. Het betreft achtereenvolgend de volgende sets algemene voorwaarden:

  • Nederland ICT-Voorwaarden
  • ICT-Office voorwaarden
  • FENIT-voorwaarden
  • COSSO-voorwaarden
  • ARBIT
  • BIZA Modelcontracten
  • GIBIT
  • Sourcingovereenkomst PON
  • DHPA Service Level Agreement Framework

Algemene introductie

Met ICT zijn grote (contracts-)belangen gemoeid. Zowel vanuit de leveranciers als vanuit de afnemers zijn algemene voorwaarden uitgebracht in de vorm van (standaard) leveringsvoorwaarden, inkoopvoorwaarden en modelcontracten. 

Voor de meeste (zo niet alle) algemene voorwaarden is kenmerkend dat met name het belang van de leverancier dan wel de afnemer wordt beschermd. Een (geringe of sterke) “eenzijdigheid” is geen uitzondering maar een inerte eigenschap.

Kenmerkend is voorts dat veel van de algemene voorwaarden in de ICT-sector bedoeld zijn voor gebruik in de zakelijke markt. De sets algemene voorwaarden zijn bedoeld voor gebruik bij commerciële contracten (“B2B”, “B2G”) en niet voor consumentenovereenkomsten (“B2C”). De algemene voorwaarden houden dan ook niet of onvoldoende rekening met wettelijke bepalingen, van dwingendrechtelijke aard, ter bescherming van consumenten. Bij toetsing door de rechter van bedingen zou dit niet zonder gevolgen blijven.

Van origine hebben ICT-leveranciers een sterke positie bij de hantering van hun leveringsvoorwaarden bij het sluiten van contracten met hun afnemers. Een verschuiving daarin is voelbaar. Thans worden door afnemers vaker eigen inkoopvoorwaarden voorgeschreven. Dat geldt eveneens voor de Rijksoverheid als private opdrachtgever. De aanbestedingsregels dragen daaraan evident bij en beletten daarnaast de mogelijkheid om over de inhoud van de voorwaarden te onderhandelen.

Algemene voorwaarden binnen de ICT-sector kunnen product specifiek zijn (bijvoorbeeld alleen voor: hosting, licentieverstrekking of huur van apparatuur), product generiek (voor uiteenlopende ICT-producten en -diensten), branche specifiek (bijvoorbeeld voor overheid of voor academische centra, zoals de ICT-inkoopvoorwaarden van de Nederlandse Federatie van Academische Centra (NFU) of niet-branche specifiek (zoals Nederland ICT Voorwaarden).

Naast het gebruik van algemene voorwaarden binnen de ICT-sector komt het met grote regelmaat voor dat partijen contracteren op basis van algemene voorwaarden die niet ICT-specifiek zijn. Bijvoorbeeld doordat een afnemer haar eigen inkoopvoorwaarden oplegt die niet of in geringe mate aandacht hebben voor ICT-producten of -diensten. Nadeel daarvan is dat partijen genoodzaakt zijn om de specifieke aandachtsgebieden zelf verder uit te werken en risico is dat dit niet, niet-juist of onvolledig gebeurt. 

Nederland ICT-Voorwaarden

Koploper voor wat betreft het uitbrengen van algemene voorwaarden is branchevereniging Nederland ICT. De branchevereniging brengt al decennia lang sets algemene leveringsvoorwaarden uit. Nederland ICT is belangenbehartiger van de leveranciers in de ICT-sector en met name veel grote leveranciers zijn aangesloten. Nederland ICT is sinds 2013 de naam van de branchevereniging die is ontstaan onder de naam ICT-Office toen in 2005 de Federatie van Nederlandse Ondernemingen in de Informatietechnologie (FENIT) fuseerde met de brancheorganisaties ICT Telecom en Vifkantec. FENIT was op haar beurt in 1993 ontstaan uit een samenwerking van de brancheorganisatie VIFKA Informatica en de vereniging van Computer Service- en Software Bureau’s (COSSO). De sets algemene voorwaarden waren en zijn telkens genaamd naar de naam van de branchevereniging (Nederland ICT Voorwaarden, ICT-Office Voorwaarden, FENIT-voorwaarden, COSSO-voorwaarden, ...).

Laatstelijk zijn in 2014 de Nederland ICT Voorwaarden uitgebracht als opvolger van de eerdere sets algemene voorwaarden. De elkaar opvolgende sets algemene voorwaarden hebben grote bekendheid in de markt en hebben aanzienlijke invloed. Veel leveranciers hanteren de branchevoorwaarden en andere leveranciers laten zich bij het opmaken van hun eigen algemene voorwaarden inspireren door de branchevoorwaarden en maken gebruik van algemene voorwaarden die in meer of mindere mate bewerkingen zijn van de branchevoorwaarden (het customizen van de branchevoorwaarden is een bekend verschijnsel). 

Ondanks telkens nieuwe namen is sprake van een grote mate van continuïteit voor wat betreft de inhoud van de algemene voorwaarden. Veel van de literatuur over de voorgangers van de Nederland ICT Voorwaarden is ten dele nog relevant gebleven omdat veel bepalingen in (soms geringe mate gewijzigd) terugkomen in nieuwe versies.  

Algemeen en structuur

  • Hoofdstuk 1. Algemene bepalingen (toepasselijkheid, aanbiedingen, prijs/betaling, duur van de overeenkomst, vertrouwelijkheid, overname personeel, privacy en gegevensverwerking, beveiliging, voorbehoud van eigendom en van rechten, opschorting, risico-overgang, intellectuele eigendom, medewerkingsverplichtingen, informatieverplichtingen, project- en stuurgroepen, termijnen, ontbinding, opzegging, aansprakelijkheid, overmacht, wijziging en meerwerk, overdracht van rechten en plichten, toepasselijk recht en geschillen)
  • Hoofdstuk 2. Dienstverlening (uitvoering, SLA, back-up) 
  • Hoofdstuk 3. Software-as-a-Service (uitvoering SaaS, garantie, bescherming persoonsgegevens, aanvang dienstverlening, vergoeding)
  • Hoofdstuk 4. Programmatuur (gebruiksrecht, gebruiksbeperkingen, aflevering en installatie, acceptatie, beschikbaarstelling, gebruiksrechtvergoeding, wijziging in de programmatuur, garantie, programmatuur van toeleveranciers)
  • Hoofdstuk 5. Ontwikkeling programmatuur en websites (specificaties, ontwikkeling van programmatuur en websites, aflevering, installatie en acceptatie, gebruiksrecht, vergoeding, garantie)
  • Hoofdstuk 6. Onderhoud van programmatuur en support (onderhoudsdiensten, nieuwe versies, supportdiensten, vergoeding)
  • Hoofdstuk 7. Advisering en consultancy (uitvoering advies en consultancydiensten, rapportage, vergoeding)
  • Hoofdstuk 8. Detacheringsdiensten (detacheringsdiensten, duur van de detacheringsovereenkomst, arbeidsduur, werktijden en arbeidsomstandigheden, overwerk en reistijd, inlenersaansprakelijkheid)
  • Hoofdstuk 9. Opleidingen en trainingen (aanmelding en annulering, uitvoering en opleiding,, prijs en betaling)
  • Hoofdstuk 10. Hosting (hostingsdiensten, Notice and Take Down)
  • Hoofdstuk 11. Koop van apparatuur (koop en verkoop, aflevering, proefopstelling, omgevingseisen, garantie, apparatuur van toeleveranciers)
  • Hoofdstuk 12. Huur van apparatuur (huur en verhuur, voorinspectie, gebruik van de apparatuur, onderhoud, eindinspectie en teruggave)
  • Hoofdstuk 13. Onderhoud van apparatuur (onderhoudsdiensten, onderhoudsvergoeding, uitsluitingen)

Aansprakelijkheid
In artikel 16 van de Nederland ICT Voorwaarden is de aansprakelijkheid van de leverancier geregeld. De totale aansprakelijkheid van leverancier wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst of op welke rechtsgrond dan ook, daaronder uitdrukkelijk begrepen iedere tekortkoming in de nakoming van een met klant overeengekomen garantieverplichting, is beperkt tot vergoeding van directe schade tot maximaal het bedrag van de voor die overeenkomst bedongen prijs (excl. BTW). Indien de overeenkomst hoofdzakelijk een duurovereenkomst is met een looptijd van meer dan één jaar, wordt de voor die overeenkomst bedongen prijs gesteld op het totaal van de vergoedingen (excl. BTW) bedongen voor één jaar. In geen geval zal de totale aansprakelijkheid van leverancier voor directe schade, op welke rechtsgrond dan ook, echter meer dan € 500.000 (vijfhonderd duizend Euro) bedragen. De aansprakelijkheid van leverancier voor indirecte schade, gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen, verminderde goodwill, schade door bedrijfsstagnatie, schade als gevolg van aanspraken van afnemers van klant, schade verband houdende met het gebruik van door klant aan leverancier voorgeschreven zaken, materialen of programmatuur van derden en schade verband houdende met de inschakeling van door klant aan leverancier voorgeschreven toeleveranciers, is uitgesloten. Eveneens Is uitgesloten de aansprakelijkheid van leverancier verband houdende met verminking, vernietiging of verlies van gegevens of documenten.

Intellectuele eigendom en licentierechten
In artikel 10 lid 2 Nederland ICT Voorwaarden is bepaald dat alle rechten van intellectuele eigendom op de op grond van de overeenkomst ontwikkelde of aan klant ter beschikking gestelde programmatuur, websites, databestanden, apparatuur, opleidings-, toets- en examenmateriaal of andere materialen zoals analyses, ontwerpen, documentatie, rapporten, offertes, evenals voorbereidend materiaal daarvan uitsluitend bij leverancier, diens licentiegevers of diens toeleveranciers berusten. Klant verkrijgt de gebruiksrechten die bij deze algemene voorwaarden, de schriftelijk tussen partijen gesloten overeenkomst en de wet uitdrukkelijk zijn toegekend. Een aan klant toekomend recht tot gebruik is niet-exclusief, niet-overdraagbaar, niet-verpandbaar en niet-sublicentieerbaar. Van het voorgaande kan uiteraard worden afgeweken (zie ook artikel 10 lid 1 Nederland ICT Voorwaarden).

Geschillen
Artikel 20 van de Nederland ICT Voorwaarden bevat een geschillenregeling (artikel 20 lid 2 en verder). Geschillen welke ontstaan naar aanleiding van de tussen partijen gesloten overeenkomst en/of naar aanleiding van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg zijn, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, statutair gevestigd te Den Haag, één en ander onverminderd het recht van elk der partijen een voorziening In (arbitraal) kort geding te vragen en onverminderd het recht van elk der partijen tot het treffen van conservatoire rechtsmaatregelen. De plaats van arbitrage is Den Haag (artikel 20 lid 2). Artikel 20 lid 3 Nederland ICT Voorwaarden maakt een uitzondering op de voormelde hoofdregel (arbitrage) en behoudt tot de bevoegdheid van de burgerlijke rechter zaken die - kort gezegd en zie de bepaling voor de exacte reikwijdte – tot de bevoegdheid van de rechtbank/sector kanton zouden behoren. Voorts kent artikel 20 lid 4 van de Nederland ICT nog bepalingen inzake mediation.

ICT-Office Voorwaarden

De ICT-Office Voorwaarden dateren uit 2009. In tegenstelling tot andere versies van de branchevoorwaarden zijn deze modulair opgezet. De ICT-Office Voorwaarden bestaat uit een reeks van modules. De set bestaat uit een Module Algemeen en 16 specifieke modules voor onderscheiden producten en diensten op het gebied van ICT. Bij de hantering ligt het in de bedoeling dat telkens de Module Algemeen wordt gecombineerd met de specifieke modules die relevant zijn voor de te sluiten overeenkomst(en).

  1. Licentie voor programmatuur
  2. Ontwikkeling van programmatuur
  3. Onderhoud van programmatuur
  4. Application Service Provision, Software as a Service en Computerservice
  5. Ontwikkeling en onderhoud van een website
  6. Webhosting
  7. Detacheringsdiensten
  8. Opleidingen en trainingen
  9. Advisering, consultancy en projectmanagement
  10. Overige diensten
  11. Verkoop van ICT-, telecommunicatie- en kantoorapparatuur en andere zaken
  12. Verhuur van ICT-, telecommunicatie- en kantoorapparatuur
  13. Onderhoud van ICT-, telecommunicatie- en kantoorapparatuur
  14. Toegang tot internet
  15. Telecommunicatiediensten
  16. Financiering en leasing van ICT

FENIT-voorwaarden

Van de FENIT-voorwaarden zijn twee versies verschenen in respectievelijk 1994 en in 2003. De FENIT-voorwaarden zijn een set algemene voorwaarden die kan worden gehanteerd voor een breed scala aan ICT-producten en -diensten.

COSSO-voorwaarden

Van de COSSO-voorwaarden zijn versies verschenen in respectievelijk 1986, 1990 en 1993. Evenals de FENIT-voorwaarden zijn de COSSO-voorwaarden te gebruiken voor een breed scala van ICT-producten en -diensten.

ARBIT

Door overheden wordt met grote regelmaat gebruik gemaakt van de Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten (ARBIT). De ARBIT zijn uitgebracht door het Ministerie van Economische Zaken en zijn als ministeriële regeling vastgesteld.

De ARBIT worden wel aangemerkt als opvolger van BIZA modelcontracten. Dat is maar ten dele het geval. De ARBIT zijn met name bedoeld voor gebruik bij kleinere tot middelgrote ICT-projecten en niet voor meer complexe overeenkomsten. De ARBIT zijn in de literatuur kritisch maar niet onwelwillend ontvangen. Bij de ARBIT is een Toelichting verschenen waarvan de inhoud (mede) bepalend kan zijn voor de uitleg van de inhoud van de ARBIT.

Bij de ARBIT is een aantal modelcontracten beschikbaar. Het betreft (onder meer):

  • Model Raamovereenkomst ARBIT-2016
  • Model Nadere overeenkomst bij de Raamovereenkomst ARBIT-2016
  • Modelovereenkomst ARBIT-2016
  • Model Bewerkingsoverkomst ARBIT-2016
  • Model Wijzigingsovereenkomst ARBIT-2016

Algemeen en structuur
De ARBIT is opgebouwd uit een aantal hoofdstukken. Het betreft Algemene bepalingen, Bijzondere bepalingen koop, Bijzondere bepalingen gebruiksrechten, Bijzondere bepalingen opdrachten en Bijzondere bepalingen onderhoud.

Aansprakelijkheid
De ARBIT bevatten een beperking van de aansprakelijkheid (mede die van de leverancier). In artikel 26.3 is bepaald dat aansprakelijkheid voor schade is beperkt tot een bedrag van ten hoogste vier maal de hoogte van de vergoeding per gebeurtenis. De vergoeding is de in totaal voor de prestatie overeengekomen prijs. De ARBIT bevatten nog overige bepalingen die uitzonderingen op deze hoofdregel bevatten. De opdrachtnemer is verplicht zorg te dragen voor verzekering.

Intellectuele eigendom en licentierechten
In de ARBIT wordt bepaald (artikel 8.1 intellectuele eigendomsrechten) dat – kort gezegd – alle intellectuele eigendomsrechten die ten aanzien van de prestatie waar en wanneer ook kunnen of zullen kunnen worden uitgeoefend, berusten bij de opdrachtgever voor zover het betreft een prestatie die specifiek voor opdrachtgever is of wordt ontworpen of vervaardigd en/of onder leiding of toezicht van opdrachtgever dan wel aan de hand van diens instructies of ontwerpen is of wordt gerealiseerd. In alle overige gevallen verleent de leverancier aan de Opdrachtgever een nader bij de overeenkomst te bepalen niet-exclusief recht tot gebruik van de prestatie dat in ieder geval toereikend is voor nakoming van het in de overeenkomst(en) bepaalde.

Geschillen
Artikel 37 lid 1 ARBIT bevat een forumkeuzebeding. De rechter te Den Haag is bevoegd kennis te nemen van geschillen terzake de overeenkomst, behoudens een andersluidende keuze van de partijen.

Modelcontracten Automatisering/BIZA-Modelcontracten

De Rijksoverheid heeft een actieve rol gespeeld bij het opstellen van modelcontracten voor ICT-producten en -diensten. In 1989 verschenen vanuit het Ministerie van Binnenlandse Zaken de Modelcontracten Automatisering. Deze zijn in de praktijk beter bekend geworden onder de naam BIZA-Modelcontracten. De BIZA-Modelcontracten zijn in meerdere versies gepubliceerd, waarvan de laatste dateert uit 1995. De BIZA-modelcontracten bestaan uit een reeks van modellen voor diverse ICT-overeenkomsten (apparatuur, programmatuur en dienstverlening). Onder andere zijn modelcontracten opgenomen voor de ontwikkelingsovereenkomst maatwerkprogrammatuur, de overeenkomst tot  beschikbaarstelling van standaard programmatuur, de overeenkomst tot beschikbaarstelling van standaard programmatuur met maatwerkaanpassingen en de onderhoudsovereenkomst programmatuur.

De BiZa-modelcontracten hebben in de literatuur en daarbuiten aan veel kritiek blootgestaan. Onder meer vanwege de (cumulatieve) boetebepalingen, het ontbreken van een beperking van aansprakelijkheid voor de leverancier en de hantering van het begrip beroepsfout met de daaraan in de voorwaarden verbonden consequenties.

Omdat de BIZA-modelcontracten niet langer worden onderhouden, zijn nieuwe ontwikkelingen en andere veranderingen niet geregeld. Sinds de laatste versie uit 1995 zijn met name open source licenties, Cloud Computing en andere ontwikkelmethodieken zoals Agile softwareontwikkeling gekomen die niet zijn voorzien.    

Gemeentelijke inkoopvoorwaarden IT (GIBIT)

De Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) heeft aanleiding gezien om te komen tot een set algemene inkoopvoorwaarden ICT. De GIBIT zijn in 2016 uitgekomen. Uit onderzoek was gebleken dat gemeenten gebruikmaken van diverse sets inkoopvoorwaarden zoals met name eigen inkoopvoorwaarden en de ARBIT-voorwaarden. De VNG had reeds in 1993 het modelcontract “Automatisering gemeenten: standaardprogrammatuur” gepubliceerd met toelichting en checklist.

Algemeen en structuur
De GIBIT bestaat uit drie hoofdstukken: hoofdstuk I (dat altijd van toepassing is en onderwerpen bevat die voor alle IT-overeenkomsten relevantie hebben), hoofdstuk II inzake privacy, beveiliging en archiefbeheer (dat van toepassing is indien met de ICT prestatie gegevens van opdrachtgever worden verwerkt) en hoofdstuk III inzake hosting (dat – zoals de benaming al duidelijk maakt, van toepassing is bij het verlenen van hosting).

Aansprakelijkheid
Artikel 13 GIBIT regelt de aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid voor schade wordt (in artikel 13.2), behoudens afwijking, beperkt tot vier maal de hoogte van de vergoeding per gebeurtenis, met dien verstande dat de aansprakelijkheid nooit meer zal bedragen dan € 5.000.000,-- per gebeurtenis. Voorts is in zoverre een nadere beperking opgenomen dat de bepaling een opsomming behelst van “louter de schadeposten” die voor vergoeding in aanmerking komen. De opsomming is evenwel zeer ruim zodat de facto daarvan weinig beperkende werking zal uitgaan.

Intellectuele eigendom en licentierechten
Artikel 17 lid 1 GIBIT bepaalt dat, tenzij anders overeengekomen en met enige uitzonderingen die elders zijn uitgewerkt, alle rechten van intellectuele eigendom op de krachtens de Overeenkomst door Leverancier ontwikkelde en ter beschikking gestelde ICT-prestaties uitsluitend bij Leverancier of diens licentiegever(s) berusten. Alle rechten op de met de ICT-prestatie van Opdrachtgever afkomstige verwerkte gegevens (blijven) rusten bij Opdrachtgever, ongeacht waar deze gegevens staan opgeslagen en ongeacht of de gegevens na initiële ontvangst zijn bewerkt of niet (artikel 17 lid 2). Ingevolge artikel 17.3 verleent de leverancier, behoudens andersluidende afspraken in de overeenkomst, een gebruiksrecht op de ICT-prestaties.

Geschillen
Op grond van artikel 23 GIBIT geldt dat geschillen dienen te worden voorgelegd aan de  bevoegde rechter bij (in) het arrondissement van de opdrachtgever.

Sourcingsovereenkomst PON

Het Platform Outsourcing Nederland (PON) stelt zich ten doel om als onafhankelijk platform met alle betrokkenen gemeenschappelijk te streven naar verdere professionalisering van outsourcing in Nederland. Het PON staat open voor alle partijen die betrokken zijn (als afnemer, leverancier of anderszins) bij IT-outsourcing en/of Business Process Outsourcing (BPO). Het PON heeft een model-sourcingsovereenkomst uitgebracht dat kan dienen als model voor het aangaan van een outsourcingtransactie met een grote IT-component. Blijkens de toelichting is getrachtom het contract niet overwegend in het voordeel van een der partijen te doen zijn en is beoogd om het model geschikt te doen zijn voor zowel het MKB als voor grotere bedrijven.

DHPA Service Level Agreement Framework

De Dutch Hosting Provider Association (DHPA) is de organisatie van deelnemende Cloud en hosting providers. De DHPA kent sinds geruime tijd het DHPA Service Level Agreement Framework. Dit is een SLA die door deelnemers gebruik wordt of kan worden bij wijze van invulling van contractuele afspraken op het gebied van performance zoals geldende prestatieniveaus, reactietijden, service windows en beschikbaarheid ter zake van de door opdrachtnemer gehoste applicaties van opdrachtgever binnen een tussen de partijen gesloten raamovereenkomst. Deze SLA wordt (al of niet gewijzigd en/of aangevuld) gebruikt. 

Daarnaast wordt door de DHPA ook een model bewerkersovereenkomst uitgebracht. Voorts kent de DHPA een Notice and Take Down procedure en een Code of Conduct.

Downloads

Download hier de volgende artikelen over algemene voorwaarden bij ICT-contracten

Heeft u vragen of wilt u contact over wat Legalz als ICT-jurist voor u kan betekenen, neem dan contact op of bel +31 (0)10 2290646 en spreek meteen een medewerker.