De rechtbank Den Haag heeft een duidelijk signaal afgegeven aan aanbestedende diensten die software inkopen. Door een uitspraak in kortgeding moeten de ministeries van Justitie en Veiligheid en Defensie meerdere aanbestedingen stilleggen. Opnieuw, want eerder ging het al mis om vergelijkbare redenen.
De kern van het probleem? De manier waarop de staat software wil inkopen, sluit niet aan op hoe de IT-markt in de praktijk werkt. En dat wringt met het proportionaliteitsbeginsel.
Één contractpartij, maar tegen welke prijs?
De Staat koos voor een model waarin software niet rechtstreeks bij de vendor (zoals Microsoft) wordt afgenomen, maar via een reseller. Die reseller zou vervolgens de licenties doorleveren aan de eindgebruikers binnen de overheid. Juridisch komt dat neer op het verstrekken van een sublicentie.
Dat is voor de staat aantrekkelijk, want:
één contractspartij (de reseller),
uniforme voorwaarden,
geen versnippering door verschillende vendorvoorwaarden.
Maar juist daar gaat het mis.
Vrijwel alle grote softwareleveranciers eisen dat de eindgebruiker zélf hun licentievoorwaarden accepteert. Dat is geen formaliteit, maar een bewuste keuze: vendoren willen controle houden over het gebruik van hun intellectuele eigendom.
Het verstrekken van sublicenties past niet binnen dat model.
De praktijk: Dit werkt niet
Resellers trokken aan de bel. Zij onderbouwden dat grote vendoren expliciet weigeren mee te werken aan sublicentieconstructies.
De vraag die daarmee op tafel kwam was:
hoe kun je iets aanbesteden waarvan op voorhand vaststaat dat het niet uitvoerbaar is?
De voorzieningenrechter is daar helder over. Het is aan de aanbestedende dienst om aan te tonen dat de uitvraag realistisch en uitvoerbaar is. Dat vereist gedegen onderzoek naar hoe de betreffende markt werkt.
De Staat stelde dat zo’n onderzoek was gedaan, maar kon dat niet concreet onderbouwen. Daarmee bleef de door de resellers aangedragen stelling overeind: de markt werkt niet mee.
Geen onderhandeling mogelijk
Een belangrijk punt in de uitspraak is de positie van de reseller. De Staat stelde dat resellers zich maar moesten inspannen om vendoren te bewegen tot een ander model.
Maar dat is helaas niet hoe het werkt. Resellers hebben in de praktijk nauwelijks onderhandelingsmacht tegenover grote vendoren. Zij kunnen voorwaarden niet afdwingen, laat staan het licentiemodel veranderen. Het gevolg is voorspelbaar: inschrijvers bij een aanbesteding kunnen kort gezegd niet leveren wat wordt gevraagd.
En dat is precies waar het proportionaliteitsbeginsel ingrijpt. Een opdracht die structureel niet uitvoerbaar is, is per definitie disproportioneel.
Beslissing
De uitkomst liet weinig ruimte: de aanbestedingen moesten worden ingetrokken.
Wat deze uitspraak opnieuw onderstreept, is dat IT-aanbestedingen geen papieren exercitie zijn. De juridische structuur moet aansluiten bij de commerciële en technische realiteit van de markt.
Het idee dat je als aanbestedende dienst eigen voorwaarden kunt opleggen aan grote internationale vendoren, zonder rekening te houden met hun licentiemodellen, is niet houdbaar.
Conclusie
Let goed op juridische risico’s bij softwareovereenkomsten; zijn licentievoorwaarden duidelijk en is uitvoering werkbaar.
Wilt u weten of de softwareovereenkomsten bij uw organisatie juist opgesteld zijn?
Bij Legalz helpen we bedrijven bij het opstellen en controleren van it-contracten.
Neem vandaag nog vrijblijvend contact op en bespreek uw situatie.
Klik op onderstaande button en wij nemen contact met u op of bel ons direct op telefoonnummer 010-2290646.