ICT-contracten en algemene voorwaarden

ICT-contracten en algemene voorwaarden

In de ICT-sector wordt veelvuldig gecontracteerd aan de hand van algemene voorwaarden zoals modelcontracten, leverings- of inkoopvoorwaarden opgesteld door branche-organisaties, belangenverenigingen en de rijksoverheid. Hierna volgt een korte verkenning van de markt voor ICT-producten- en diensten, de kenmerken van algemene voorwaarden in de ICT-sector en vervolgens bespreking van de bekendste sets algemene voorwaarden die thans door opdrachtgevers en leveranciers worden gehanteerd.

De ICT-sector wordt traditioneel onderscheiden in een drietal gebieden:

• Hardware: omvat de levering van computers, netwerken en overige technologie, software;
• Software: omvat de levering van software en bijbehorende diensten zoals implementatie en onderhoud;
• Diensten: omvat allerhande overige diensten.

Daarbinnen of daarnaast wordt dikwijls de internet-sector onderscheiden. De telecommunicatiesector kan naast de ICT-sector worden onderscheiden. In de afgelopen jaren is een grote mate van divergentie opgetreden tussen de telecommunicatie en ICT: deze zijn meer en meer verweven geraakt (een van de kenmerken van de 6e generatie). De grens tussen de telecommunicatie- en de ICT-sector is dan ook aanzienlijk minder scherp te trekken dan voorheen het geval is geweest.

Kenmerken van algemene voorwaarden in de ICT

Het leeuwendeel van de bestedingen op het gebied van ICT behoort tot de zakelijke markt en niet de consumentenmarkt (dus “B2B” en “B2G” in tegenstelling tot “B2C”). Het aandeel van consumententransacties is, over het geheel bezien, gering. Een van de implicaties hiervan is dat bedingen in algemene voorwaarden slechts in beperkte mate zijn afgestemd op regels van dwingend recht ter bescherming van consumenten. Algemene voorwaarden worden in de regel opgesteld vanuit het perspectief van een bepaalde partij, leverancier(s) dan wel afnemer(s). In zoverre zijn deze dan ook aan te merken als eenzijdig. Een duidelijke verschuiving is in de afgelopen jaren voelbaar in de marktverhouding tussen leveranciers en opdrachtgevers. Traditioneel hanteerden leveranciers bij het sluiten van contracten eigen leveringsvoorwaarden. Thans worden door (grote) opdrachtgevers vaker eigen inkoopvoorwaarden voorgeschreven. Dat geldt eveneens voor de Rijksoverheid als private opdrachtgever.

Anglo-Amerikaanse invloed

Veel ontwikkelingen op het gebied van informatie- en communicatietechnologie hebben hun oorsprong in de Verenigde Staten. Dat heeft ook zijn invloed gehad op de contracten en voorwaarden die in de sector werden en worden gehanteerd. Een voorbeeld hiervan is het onderscheid dat in exoneratiebepalingen dikwijls wordt gemaakt in directe en indirecte schade (“direct loss and indirect loss”), waarbij aansprakelijkheid voor indirecte schade wordt uitgesloten. 5 Het onderscheid laat zich moeilijk rijmen met de bepalingen van artikelen 6:95 BW. Een ander voorbeeld is de hantering van het uit het Amerikaanse auteursrecht overgenomen begrip “fair use” om toegestaan gebruik contractueel vorm te geven. Vooral bij outsourcingscontracten wordt bij bepalingen omtrent beëindiging van de overeenkomst gebruikgemaakt van het begrippenpaar “termination for convenience” respectievelijk “termination for breach”.

Branchevoorwaarden leveranciers

Reeds decennia worden door brancheorganisaties van leveranciers algemene voorwaarden opgesteld ten behoeve van gebruik door leveranciers. Branchevereniging ICT~Office is in 2005 ontstaan toen de Federatie van Nederlandse Ondernemingen in de Informatietechnologie (FENIT) fuseerde met de brancheorganisaties ICT Telecom en Vifkantec. FENIT was op haar beurt in 1993 ontstaan uit een samenwerking van de brancheorganisatie VIFKA Informatica en de vereniging van Computer Service- en Software Bureau’s (COSSO). Deze verschillende organisaties hebben alle eigen algemene voorwaarden opgesteld. Met name de COSSO-voorwaarden, de FENIT-voorwaarden en thans de ICT~Office Voorwaarden werden en worden veelvuldig gehanteerd. Bovendien heeft menig leverancier deze algemene voorwaarden gebruikt om op basis hiervan eigen algemene voorwaarden op te stellen.

ICT~Office Voorwaarden

De ICT~Office Voorwaarden zijn de directe opvolger van de FENIT-voorwaarden en de daaraan voorafgaande COSSO-voorwaarden. De telkens wijzigende naam van de algemene voorwaarden is het gevolg van het opvolgend samengaan van brancheorganisaties in de loop van de jaren. De algemene voorwaarden kenmerken zich evenwel door continuïteit, behoudens dat de omvang aanzienlijk is uitgedijd. De COSSO-voorwaarden uit 1986 besloegen 28 artikelen, de ICT~Office voorwaarden bestaan uit een brede reeks van modules van in totaal 79 pagina’s. De belangen van de leverancier staan in de ICT~Office Voorwaarden evident voorop. In de literatuur is op de eenzijdigheid van de opeenvolgende algemene voorwaarden uitvoerig commentaar geleverd nochtans zonder dat wezenlijk tot wijziging heeft geleid. De ICT~Office Voorwaarden zijn modulair opgezet. Zij bestaan uit een module Algemeen en 16 specifieke modules voor onderscheiden producten en diensten op het terrein van de ICT. Het ligt in de bedoeling dat de modules separaat en in combinatie met elkaar zijn te gebruiken waarbij geldt dat in alle gevallen de module Algemeen de basis dient te vormen. In de literatuur is kritiek geweest op de modulaire opzet omdat deze in de praktijk tot fouten bij de hantering en de toepasselijkverklaring kan leiden. In de module Algemeen zijn onderwerpen geregeld die in essentie voor alle overeenkomsten van belang zijn. Het betreft dan bepalingen inzake toepasselijkheid (artikel 1), aanbiedingen (artikel 2), prijs en betaling (artikel 3), vertrouwelijkheid en overname personeel (artikel 4), privacy, gegevensverwerking en beveiliging (artikel 5), voorbehoud van eigendom en rechten (artikel 6), risico(overgang) (artikel 7), rechten van intellectuele eigendom (artikel 8), medewerkingsverplichtingen (artikel 9), leveringstermijnen (artikel 10), ontbinding en opzegging van de overeenkomst (artikel 11), aansprakelijkheid van leverancier (artikel 12), overmacht (artikle 13), wijziging en meerwerk (artikel 14), toepasselijk recht en geschillen, met een arbitragebeding (artikel 14).

De ICT~Office Voorwaarden kennen daarnaast specifieke modules voor producten en diensten zoals voor licentie (module 1), onderhoud (module 2), ontwikkeling (module 3) van programmatuur, ASP/SaaS en computerservice (module 4), ontwikkeling en onderhoud van websites (module 5), webhosting (module 6), detacheringsdiensten (module 7), opleidingen en trainingen (module 8), advisering, consultancy en projectmanagement (module 9), overige diensten, zoals beheer (module 10), verkoop (module 11), verhuur (module 12) en onderhoud (module 13) van ICT-, telecommunicatie- en kantoorapparatuur en andere zaken, toegang tot internet (module 14), telecommunicatiediensten (module 15) en financiering en leasing van ICT (module 16).

Aansprakelijkheid ICT~Office

De aansprakelijkheid van de leverancier wegens een toerekenbare tekortkoming of uit enige andere hoofde (zoals onrechtmatige daad), daaronder uitdrukkelijk ook begrepen iedere tekortkoming in de nakoming van een garantieverplichting is beperkt tot vergoeding van directe schade tot maximaal het bedrag van de voor die overeenkomst bedongen prijs (excl. BTW). Indien de overeenkomst hoofdzakelijk een duurovereenkomst is met een looptijd van meer dan een jaar wordt de voor de overeenkomst bedongen prijs gesteld op het totaal van de vergoedingen (excl. BTW) bedongen voor een jaar. In geen geval zal de totale aansprakelijkheid van leverancier voor directe schade, uit welke hoofde dan ook, echter meer bedragen dan € 500.000,—. De aansprakelijkheid voor schade door dood, lichamelijk letsel of wegens materiële beschadiging van zaken is op grond van artikel 12.3 beperkt tot in totaal nimmer meer dan € 1.250.000,—. De aansprakelijkheid voor indirecte schade, zie artikel 12.3, is uitgesloten.

FENIT-voorwaarden

De laatste versie van de FENIT-voorwaarden dateert uit 2003. De daaraan voorafgaande versie stamde uit 1994. In de loop van de jaren was "FENIT " een begrip geworden in de ICT-wereld waarover zowel in de rechtsliteratuur als daarbuiten is gepubliceerd. DE FENIT-voorwaarden zijn een set leveringsvoorwaarden voor uiteenlopende IT-producten en diensten. Zij zijn getrapt opgebouwd uit een algemeen deel gevolgd door een zestal afdelingen voor specifiek bepaalde activiteiten. Het betreft dan: computerservice, dienstverlening, ontwikkeling van programmatuur, gebruik en onderhoud van programmatuur, verkoop van apparatuur en onderhoud van apparatuur. Ook thans worden de FENIT-voorwaarden nog gehanteerd. Het voordeel van de FENIT-voorwaarden is dat deze set aanzienlijk beknopter is dan de in 2009 geintroduceerde ICT~Office Voorwaarden en bovendien allomvattend is: de FENIT-voorwaarden zijn een vangnet voor het contracteren van allerlei producten en diensten op het gebied van ICT zonder dat bij de hantering dient te worden gekozen voor relevante modules zoals bij de opvolger wel het geval is.

COSSO-voorwaarden

De COSSO-voorwaarden zijn, evenals de FENIT-voorwaarden, gedurende een aanzienlijke tijd veelvuldig gebruikt geweest. De COSSO-voorwaarden hebben achtereenvolgend verschillende versies gekend.

Modelcontracten Automatisering

De Rijksoverheid heeft een actieve rol gespeeld bij het opstellen van modelcontracten voor ICT-producten en -diensten. In 1989 verschenen vanuit het Ministerie van Binnenlandse Zaken de Modelcontracten Automatisering. Deze zijn in de praktijk beter bekend geworden onder de naam “BiZa-Modelcontracten”. De Modelcontracten Automatisering zijn in de jaren achtereenvolgend in meerdere versies gepubliceerd. De laatste versie dateert uit 1995. De BiZa-modelcontracten hebben in de literatuur en daarbuiten aan veel kritiek blootgestaan. Onder meer vanwege de (cumulatieve) boetebepalingen, het ontbreken van een beperking van aansprakelijkheid voor de leverancier en de hantering van het begrip beroepsfout met de daaraan in de voorwaarden verbonden consequenties. De Modelcontracten Automatisering in de versie van 1995 behelzen modelcontracten voor Offerte-aanvraag, Ontwikkelingsovereenkomst maatwerkprogrammatuur, Overeenkomst tot beschikbaarstelling van standaard programmatuur, Overeenkomst tot beschikbaarstelling van standaard programmatuur met maatwerkaanpassingen, Onderhoudsovereenkomst programmatuur, Mantelovereenkomst beperkte dienstverlening, Werkopdracht bij mantelovereenkomst beperkte dienstverlening, Mantelovereenkomst dienstverlening, Nadere overeenkomst dienstverlening, Exploitatie-overeenkomst gegevensverwerking, Koopovereenkomst apparatuur, Huurovereenkomst apparatuur, Mantelovereenkomst koop apparatuur, Nadere overeenkomst koop apparatuur, Mantelovereenkomst onderhoud apparatuur en Nadere overeenkomst onderhoud apparatuur. De Modelcontracten kennen geen beperking van aansprakelijkheid van de leverancier. Wel een breed scala van aansprakelijkheidsverhogende bedingen.

ARBIT

Het Ministerie van Economische Zaken heeft de Algemene rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten (ARBIT) uitgebracht. Bij de ARBIT behoort ook een Modelovereenkomst die ten tijde van de verschijning van de ARBIT niet openbaar is gemaakt. De ARBIT worden wel aangemerkt als opvolger van BIZA modelcontracten. Dat is maar ten dele het geval. De ARBIT zijn met name bedoeld voor gebruik bij kleinere tot middelgrote ICT-projecten en niet voor meer complexe overeenkomsten. Daarvoor zijn de BiZa- modelcontracten nog steeds bruikbaar. De ARBIT zijn in de literatuur kritisch maar niet onwelwillend ontvangen. Aansprakelijkheid De aansprakelijkheid voor persoons- en zaakschade en daaruit voortvloeiende schade is beperkt tot een bedrag van € 1.250.000,00 per aanspraak (artikel 26.2 ARBIT). De aansprakelijkheid voor schade anders dan in artikel 26.2 ARBIT is beperkt tot een bedrag van ten hoogste 4 maal de hoogte van de vergoeding (zie ook artikel 1.32 en artikel 1.27 ARBIT) per aanspraak. Deze beperkingen komen evenwel in bepaalde gevallen te vervallen (artikel 26.4 ARBIT). Alle verplichtingen, ook die krachtens de belasting-, zorgverzekerings- en sociale verzekeringswetgeving met betrekking tot personeel van de wederpartij komen ten laste van de wederpartij. Onderzoek- en informatieverplichting In artikel 4.1 ARBIT is bepaald dat de wederpartij zich ter bepaling van de door opdrachtgever met de prestatie beoogde gebruik in voldoende mate op de hoogte heeft gesteld van (a) de doelstellingen in verband waarmee opdrachtgever de overeenkomst aangaat en (b) de organisatie van opdrachtgever voor zover van belang voor de overeenkomst. Voorts is bepaald dat de wederpartij zich met het oog op het bepaalde in artikel 4.1 ARBIT tevens een oordeel heeft gevormd over de haalbaarheid van de prestatie “binnen de door de opdrachtgever aangegeven kaders” (artikel 4.2 ARBIT). Artikel 4.3 ARBIT bepaalt dat de opdrachtgever de wederpartij met het oog op het bepaalde in artikel 4.1 ARBIT van voldoende informatie heeft voorzien en dat opdrachtgever de wederpartij op verzoek aanvullende informatie verstrekt voor zover die niet van vertrouwelijke aard is en in redelijkheid relevant moet worden geacht voor de uitvoering van de overeenkomst. Bij eventuele onduidelijkheid dient de wederpartij tijdig navraag te doen bij opdrachtgever. De bepaling kan worden aangemerkt als een bewijsbeding en/of vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Met voornoemde onderzoeksverplichtingen wordt in beginsel een zware verantwoordelijkheid op de schouders van de leverancier gelegd. Intellectuele eigendomsrechten en licentie In artikel 8 ARBIT wordt bepaald dat alle intellectuele eigendomsrechten die ten aanzien van de prestatie waar en wanneer ook zullen of kunnen worden uitgeoefend, berusten bij (a) Opdrachtgever voor zover het betreft een Prestatie die specifiek voor Opdrachtgever is of wordt ontworpen of vervaardigd en/of onder leiding of toezicht van Opdrachtgever dan wel aan de hand van diens instructies of ontwerpen is of wordt gerealiseerd; of b. Wederpartij of een derde in alle overige gevallen. Wederpartij verleent in dat geval aan Opdrachtgever een nader bij de Overeenkomst te bepalen niet exclusief recht tot gebruik van de Prestatie dat in ieder geval toereikend is voor nakoming van het in de Overeenkomst(en) bepaalde. Geschillenbeslechting Op grond van artikel 37 ARBIT geldt dat ieder geschil met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst bij uitsluiting dient te worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te Den Haag.

ARVODI

De Algemene Rijksvoorwaarden voor het verstrekken van opdrachten tot het verrichten van Diensten (ARVODI) zijn niet specifiek bedoeld voor hantering op het gebied van ICT. 19 Nochtans worden deze algemene voorwaarden geregeld daarvoor toegepast, mogelijk en waarschijnlijk vooral “uit gewoonte” of onbekendheid met de meer specifieke algemene voorwaarden voor ICT.20 De ARVODI kennen een aantal opvolgende versies. Bij de ARVODI is een Modelovereenkomst gepubliceerd. De ARVODI bestaan uit 31 artikelen verdeeld over 7 hoofdstukken: Algemeen (I), uitvoering van de overeenkomst (II), verhouding tussen partijen en begeleiding (III), vergoeding, meerwerk en minderwerk (IV), financiele bepalingen (V), tekortschieten in de nakoming, ontbinding en opzegging (VI) en diversen (VII).

Gemeentelijk modelcontract

De Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) heeft het modelcontract “Automatisering gemeenten: standaardprogrammatuur” gepubliceerd met toelichting en checklist. Bij de opstelling hiervan is gestreefd naar een zo breed mogelijk draagvlak.

BTG-Modellen

De Nederlandse Vereniging van BedrijfsTelecommunicatie Grootgebruikers (BTG) is een vereniging die de belangen van haar leden (voornamelijk grote ondernemingen) behartigt bij leveranciers van telecommunicatie. De BTG heeft modelcontracten opgesteld voor telecommunicatiediensten en -producten. Deze behelzen een mantelovereenkomst en deelovereenkomsten voor respectievelijk aansluiting vaste en mobiele telefonie, huurlijnen, apparatuur en dienstverlening.